Als Due Diligence bezeichnet man die Analyse und Prüfung eines Unternehmens, vorwiegend im Kontext des Unternehmensverkaufs und -kaufs.
Sie dient der Untersuchung der rechtlichen, steuerlichen, finanziellen und wettbewerblichen Gegebenheiten des Unternehmens, sowie zur Erhärtung eines Unternehmenswertes und letztendlich eines realistischen Kaufpreises. Käufer wollen Risiken identifizieren, die als Argumentation zur Verminderung eines Kaufpreises verwendet und im Rahmen der Gestaltung eines Kaufvertrags auf den Verkäufer ausgelagert werden können.
Als M&A-Experten bereiten wir regelmäßig umfangreiche Due Diligence-Prüfungen für unsere Mandanten im Rahmen eines Unternehmensverkaufs vor bzw. Begleiten deren Durchführung bei einem Unternehmenskauf. Dieser Artikel soll Ihnen einen Überblick über die einzelnen Prüfungspunkte und den Ablauf einer Due Diligence verschaffen.
Dieser Artikel basiert oder entstammt zur überwiegenden Mehrheit dem Buch „Unternehmenskauf und -verkauf, Nachfolgeregelung“ erschienen im Jahr 2010 (Verlag: Wissenschaft und Praxis) von Andreas Sattler, Dr. Hans-Joachim Broll und Stefan Nüsser.
1. Definition: Was ist eine Due Diligence?
Die Due Diligence-Prüfung stammt begrifflich aus dem US-amerikanischen Wirtschafts- und Privatrecht. Der Begriff kann frei mit „gebotener Sorgfalt“ übersetzt werden.
Die Sorgfalt bezieht sich auf die Prüfung selbst, mit denen die steuerlichen, finanziellen, rechtlichen, wettbewerblichen und sonstigen, für den Fortbestand und die Weiterentwicklung des Unternehmens relevanten, Faktoren untersucht werden.
Teilweise wird die Due Diligence Prüfung im Rahmen einer geplanten M&A-Transaktion, wie einem Unternehmensverkauf, seitens des Verkäufers durchgeführt (sog. Vendor Due Diligence). Ziel ist die begründete Darstellung der zum angestrebten Kaufpreis bewegenden Argumente oder auch die Aufdeckung möglicher Risiken, die dem Kaufpreis entgegenstünden.
Es gibt im deutschen Recht keinen einheitlichen Prozess, der die Durchführung einer Due Diligence organisiert. Verschiedene einzelne Gesetze, sowohl im US-amerikanischen, als auch im deutschen Recht, die eine Due Diligence-Prüfung in bestimmten Situationen vorschreiben, haben jedoch dazu geführt, dass sich in der M&A-Praxis ein international vergleichbarer, standardisierter Ablauf herauskristallisiert hat.
Die Art der Durchführung sowie der Fokus der Prüfung hängen auch vom Anlass der Prüfung ab.
2. Wann wird sie durchgeführt?
Die Durchführung einer Due Diligence erfolgt insbesondere aus folgenden Gründen:
- Überprüfung der vom Verkäufer zum Unternehmen gemachten Angaben
- Ermittlung des IST-Zustands des Unternehmens
- Aufdeckung von Risiken im Unternehmen
- Überprüfung der Plausibilität der vom Verkäufer vorgelegten Unternehmensplanung
- Ermittlung eventueller Synergieeffekte bei Erwerb des Zielunternehmens
- Vorbereitung der steuerlichen Strukturierung der Transaktion
- Prüfung der Angemessenheit des Kaufpreises
2.1 Buy Side Due Diligence
Im deutschen Recht besteht zwar keine Pflicht zur Durchführung einer Due Diligence-Prüfung beim Unternehmenskauf. Dennoch wird der Käufer eine intensive Prüfung des Unternehmens durchführen. Einerseits, um die von der Verkäuferseite dargestellten Umstände zu untersuchen und mögliche Fehldarstellungen aufzudecken, um sie in der Kaufpreisverhandlung zu nutzen.
Andererseits, um sich selbst ein umfangreiches Bild des Unternehmens zu machen. Je nachdem, welche Art von Investor an dem Kauf interessiert ist, werden unterschiedliche Teile des Unternehmens detailliert untersucht.
2.2 Vendor Due Diligence
Die Vendor Due Diligence wird der Verkäufer selbst durchführen. Bei dieser Prüfung des Unternehmens unter betriebswirtschaftlichen, rechtlichen, steuerlichen etc. Gesichtspunkten, steht die Analyse dessen Stärken und Schwächen im Mittelpunkt. Sind die Schwachstellen erst identifiziert, nimmt man, nachdem diese behoben wurden, der Gegenseite die Argumente, die ansonsten zu einer Kaufpreisminderung führen würden.
2.3 IPO Due Diligence
Steht für ein Unternehmen ein Börsengang an, so ist eine IPO Due Diligence vorzunehmen. Der Fokus der Prüfung liegt hierbei auf der Feststellung der Börsenreife des Unternehmens. Zudem ist nach § 3 Abs. 1 WpPG ein Wertpapierprospekt für Anleger zu veröffentlichen. Inhalt sind die Ergebnisse der Prüfung, die von dem begleitenden Emissionshaus durchgeführt werden muss. Entsprechen die Angaben nicht der Richtigkeit, so haftet das Emissionshaus nach §§ 20 ff. VermAnlG, 13 VerkProspG.
3. Formen der Due Diligence
Die Due Diligence Prüfung kann eine gesamte oder eine teilweise Untersuchung des Unternehmens beinhalten. Unabhängig davon, ob es sich um eine Gesamt- oder Teilprüfung handelt, besteht sie aus folgenden Elementen.
3.1 Financial Due Diligence
Die für Investoren besonders interessante Financial Due Diligence untersucht die finanziellen Verhältnisse des Unternehmens. Der Fokus liegt insbesondere auf der Prognose von Vermögen, Cashflows und Erträgen. Doch auch die Kapitalstruktur hinsichtlich des Verhältnisses von Eigen- zu Fremdkapital sind von Bedeutung, u. a. für die spätere Finanzierung des erworbenen Unternehmens.
Folgende Schritte werden u. a. durchgeführt:
- Überprüfung der Jahresabschlüsse auf Vollständigkeit und Richtigkeit
- Überprüfung der laufenden betriebswirtschaftlichen Auswertung
- Überprüfung der Planrechnungen (Erfolgs- und Finanzplanung)
- Prüfung der Liquiditätssituation/Ermittlung des Cashflow
3.2 Tax Due Diligence
Die Bewertung der steuerlichen Verhältnisse ist gerade für M&A-Transaktionen von besonderer Bedeutung. Sie dienen der Aufdeckung steuerlicher Optimierungsmöglichkeiten. So können Verkäufer den Unternehmenswert steigern oder ihre eigene Steuerbelastung senken, etwa in dem (rechtzeitig vor dem geplanten Verkauf) ggf. unternehmensrechtliche Umstrukturierungen vorgenommen werden.
Der Käufer hingegen möchte steuerliche Risiken bewerten können, da er im Rahmen der gesetzlichen Steuerhaftung für Steuerschulden aufkommen muss, die ggf. unbekannterweise in der Phase vor dem Unternehmensübergang entstanden sind.
Beide Seiten haben jedoch das Interesse an einer wirkungsvollen Tax Due Diligence. Ermittelte Haftungsrisiken können durch die Gestaltung des Kaufvertrags, z. B. durch Einbringung von steuerlichen und haftungstechnischen Freistellungsklauseln, auf den Verkäufer abgewälzt werden. Je weniger Informationen dem Käufer gegeben werden, desto größer wird sein Bedürfnis sein, sich durch umfangreiche Vereinbarungen zur Verkäuferhaftung abzusichern.
Prüfungsgegenstände der Tax Due Diligence sind:
- Überprüfung der Richtigkeit der abgegebenen Steuererklärungen
- Aufdeckung von Risiken bezüglich steuerlicher Nachveranlagungen
- (z. B. verdeckte Gewinnausschüttungen, Umsatzsteuernachzahlungen)
- Ermittlung etwaigen nach der Transaktion zur Verfügung stehenden Abschreibungspotenzials
- Ermittlung der durch die Transaktion eintretenden Besteuerungsfolgen für das Zielunternehmen
3.3 Legal Due Diligence
Die Legal Due Diligence widmet sich der Analyse der rechtlichen Rahmenbedingungen. Dazu zählen externe rechtliche Angelegenheiten, wie die Notwendigkeit einer bestimmten Gewerbeerlaubnis, die Beziehung zu Kunden und Lieferanten sowie die zugehörigen Verträge oder sonstige externe rechtliche Felder und Risiken, die für den Fortbestand des Unternehmens elementar sind oder diesem entgegenstehen könnten.
Intern wird die arbeitsrechtliche Situation untersucht. Für den Käufer ist auch die Organisation der Gesellschafter relevant. Zudem wird regelmäßig die Inhaberschaft des Unternehmens an wichtigen Vermögenswerten untersucht:
- Prüfung der Rechte des Verkäufers an den zu verkaufenden Gesellschaftsanteilen
- Feststellung der gesellschaftsrechtlichen Situation (ordnungsgemäße Gründung, Kapitalerhöhungen, Unternehmensverträge)
- Prüfung der wichtigsten Verträge mit Kunden, Lieferanten, Versorgern
- Feststellung der arbeitsrechtlichen Situation des Zielunternehmens (Arbeitsverträge, weitere den Arbeitnehmern gewährte Leistungen, gerichtliche Auseinandersetzungen, Pensionszusagen)
- Inhaberschaft des Unternehmens an wichtigen Vermögensgegenständen, Belastung mit Rechten Dritter (z. B. Inhaberschaft an gewerblichen Schutzrechten, Belastung der Anlage und Umlaufvermögens mit Pfandrechten oder Sicherungsrechten (z. B. Globalzession, Sicherungsübereignung))
- Vorliegen der für den Geschäftsbetrieb notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen
- Prüfung etwaiger Risiken aus Prozessen, Verwaltungsverfahren
3.4 Commercial Due Diligence
Die Commercial Due Diligence untersucht das Geschäftsmodell, dessen Zukunftsfähigkeit sowie die vergangenen Erträge und die wirtschaftliche Leistung. Dafür wird das Unternehmen intern untersucht und die Ergebnisse mit dem Marktumfeld ins Verhältnis gesetzt. Um das Marktumfeld bestmöglich einschätzen zu können, bedienen sich M&A-Experten auch Daten aus der Marktforschung.
Prüfungsbereiche sind folgende:
- Analyse der Kunden- und Lieferantenstruktur
- Prüfung der Kalkulation, Margenentwicklung
- Analyse des Marktes
- Analyse des Mitarbeiterbestandes (Organisationsstruktur, Alter, Vergütung, Identifizierung der Schlüsselmitarbeiter)
Daneben werden bei Bedarf auch weitere Punkte wie z. B. die Versicherungssituation, technische Fragen oder Umweltfragen in die Prüfung einbezogen.
3.5 Technical Due Diligence
Soll ein Unternehmen verkauft werden, dem ein technologisches Geschäftsmodell zugrunde liegt, ist regelmäßig eine Technical Due Diligence vorzunehmen. Fachlich versierte Experten bewerten z. B. die Maschine oder die Software aus technischer Perspektive, um den Wertgehalt festzustellen oder zu überprüfen.
Das Vorgehen verläuft etwa so:
- Überprüfung des technischen Zustands von Maschinen und Anlagevermögen
- Bewertung der Notwendigkeit der Modernisierung, Instandhaltung oder Erweiterung
- Qualitätskontrolle der Produktionsergebnisse
- Analyse von technischen Risiken und möglichen Kosten
- Bearbeitete Themen in Forschung und Entwicklung
3.6 Enviromental Due Diligence
Je nachdem, wie hoch die Auswirkung eines Unternehmens auf die Umwelt ist, muss die Due Diligence Prüfung das Zusammenspiel zwischen dem Geschäftsmodell und der umwelttechnischen Faktoren berücksichtigen. Besonders in Bereichen, in denen Unternehmen stark reguliert werden, wie etwa in der Automobilindustrie, ist die Prüfung von besonderer Wichtigkeit.
Geprüft werden:
- Altlasten und Untergrundkontaminationen
- Bodenbelastungen aus dem aktuellen Betrieb
- Umweltbelastung durch Entsorgung von Betriebserzeugnissen
- Energieeffizienz der Produktion und der Betriebserzeugnisse
3.7 IT Due Diligence
Die Wichtigkeit der IT-Infrastruktur innerhalb eines Unternehmens bestimmt den Detailgrad der Prüfung. Bei IT-Unternehmen, deren eigene Software ein zentraler Bestandteil des Geschäftsmodells ist, wird eine weitreichende Untersuchung möglicher Chancen und Risiken sowie eine Prognose der Marktfähigkeit vorgenommen. Untersuchungen von IT-Infrastrukturen zur Verwaltung eines Unternehmens werden auf mögliche Synergieeffekte und Kosteneffizienz und -einsparungen untersucht.
Prüfungsgegenstand sind:
- Synergie- und Effizienzpotenzial digitaler Assets
- Operative, monetäre und Abhängigkeits-Risiken
- Prognose der Wettbewerbsfähigkeit bei digitalen Geschäftsmodellen
- Datenschutz und Compliance
3.8 Merger Due Diligence
Steht die Verschmelzung zweier Unternehmen an, wird eine Merger Integration Due Diligence durchgeführt. Untersucht werden daher Gemeinsamkeiten und Unterschiede beider Unternehmen, um potenzielle Verschmelzungspunkte zu identifizieren. Die Ausprägung der Analyse variiert je nachdem, welche Art von Fusion geplant wird.
- Mögliche Fusionsrisiken und Konfliktpotenzial
- Geeignete Verschmelzungspunkte
4. Ablauf der Due Diligence beim Unternehmensverkauf
Nach einer ersten Interessenbekundung und Unterzeichnung einer Vertraulichkeitserklärung erhält der Kaufinteressent weiterführende Informationen zum Zielunternehmen. Dies erfolgt oft in Form eines sogenannten „Verkaufsmemorandums“. Es enthält im Idealfall eine Beschreibung des Unternehmens, wichtige Kennzahlen sowie eine Finanz- und Erfolgsplanung. Auf Basis dieser – ungeprüften – Angaben wird der Käufer ein erstes Kaufpreisangebot unterbreiten und die Parteien werden einige Eckpunkte zur Durchführung der Transaktion bestimmen. Diese Eckpunkte werden häufig in einer gemeinsamen ,,Absichtserklärung“ („Letter of Intent‘ bzw. „LOI“) niedergelegt.
Der Käufer wird sich mit diesem Angebot jedoch nur für den Fall binden wollen, dass die vom Verkäufer gemachten Angaben tatsächlich zutreffend sind und die Übernahme des Zielunternehmens für ihn auch nicht mit besonderen Risiken verbunden ist. Weiterhin wird er auch feststellen wollen, inwieweit sich der Erwerb in steuerlicher Hinsicht optimieren lässt. Das Management des Käuferunternehmens wird diese Prüfung auch durchführen lassen, um die Einhaltung der kaufmännisch gebotenen Sorgfalt im Rahmen der Transaktion zu dokumentieren. Es beugt damit dem Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens vor, sollten nach Vollzug des KAufs beim kaufobjekt Probleme auftreten. Aus diesem Grunde wird der Kaufinteressent sein Angebot unter dem Vorbehalt der zufriedenstellenden Prüfung des Zielunternehmens unterbreiten.
Für diese Überprüfung des Kaufobjektes hat sich die Bezeichnung „Due Diligence“ etabliert, dies bedeutet – wörtlich übersetzt – gebotene Sorgfalt“. Die „Spielregeln“ zur Durchführung der Due Diligence (Zeitraum, Ablauf, etc.) werden in der Regel zwischen den Parteien schriftlich niedergelegt. Dies geschieht im Rahmen des Lol oder durch gesonderte Due Diligence Vereinbarung. Unterlagen werden häufig auch nur nach Unterzeichnung einer weiteren detaillierten Vertraulichkeitsvereinbarung überlassen.
Nach Bereitstellung der Informationen und Beantwortung ergänzender Fragen werden die Informationen vom Kaufinteressenten ausgewertet und die Ergebnisse dieser Prüfung in einem schriftlichen Bericht niedergelegt („Due Diligence Bericht“). Dieser wird den die Transaktion finanzierenden Banken oder den Aufsichtsgremien des Käuferunternehmens vorgelegt. Diese machen ihre Investitionsentscheidung/Finanzierung regelmäßig von einem zufriedenstellenden Ergebnis der Due Diligence abhängig.
Teilweise wird auch vom Verkäufer selbst vor Eintritt in konkrete Vertragsverhandlungen eine Due Diligence beauftragt und durchgeführt. Der Verkäufer möchte damit bereits im Vorfeld Probleme erkennen und beseitigen und bereitet gleichzeitig die Unterlagen vor, die dem Käufer zur Verfügung gestellt werden.
Im Idealfall bestätigen sich die vom Verkäufer gemachten Angaben vollständig.
Sollte dies nicht der Fall sein, so wird der Käufer vom Verkäufer eine Kaufpreisanpassung oder verschiedene , Reparaturmaßnamen“ vor Erwerb verlangen und gegebenenfalls auch eine Freistellung von als besonders relevant erachteten Risiken.
Im Interesse beider Parteien sollte möglichst konkret festgehalten werden, welche Informationen dem Käufer übermittelt wurden. Gerade der Verkäufer sollte zur Vermeidung von Haftungsansprüchen des Käufers auf diese Dokumentation besonderen Wert legen.
4.1 Vorbereitung
Die Durchführung einer Due Diligence Prüfung ist nicht nur auf Seiten des Käufers aufwendig, auch beim Verkäufer werden erhebliche Arbeitskapazitäten gebunden.
Neben der Schaffung der „technischen Rahmenbedingungen“ besteht die Hauptarbeit auf Verkäuferseite in der Beschaffung und Zusammenstellung der Prüfungsunterlagen. Die übrigen Rahmenbedingungen“ (Einrichtung eines (elektronischen) Datenraums, Aufstellung der Datenraumregeln) werden häufig durch externe M&A Berater des Verkäufers geschaffen.
4.2 Phasen der Due Diligence-Prüfung
Der Ablauf der Due Diligence lässt sich in folgende Phasen einteilen:
- Zusammenstellung der Unterlagen/Einrichtung eines (elektronischen) Datenraums durch den Verkäufer
- Offenlegung der Informationen/Auswertung der Unterlagen durch Käufer
- Einreichung von Fragen und Dokumentenanforderungen durch Käufer
- Beantwortung von Fragen/Ergänzung von Unterlagen
- Gegebenenfalls gemeinsamer Expertentermin zur Klärung offener Fragen
- Erstellung der Due Diligence Berichte durch Prüfungsteams
Während der Prüfungsphase muss auf Verkäuferseite ständig ein Ansprechpartner für die Prüfungsteams bereitstehen. Neben dem Tagesgeschäft kann der Unternehmer dies oft nicht leisten und bedient sich hierfür ebenfalls eines M&A-Beraters oder zumindest seines Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers und/oder Rechtsanwaltes.
4.3 Bereitstellung von Unterlagen
Gerade, wenn möglicherweise mit mehreren Interessenten verhandelt werden soll, empfiehlt es sich für den Verkäufer, einen Satz Unterlagen selbst zusammenzustellen und den Kaufinteressenten zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Die Unterlagen werden hierbei in der Regel auf einer zugangsbeschränkten Internetseite („elektronischer Datenraum“) zur Verfügung gestellt. Alternativ können die Unterlagen auch erst auf Anforderung durch den Käufer zusammengestellt werden.
Über den Gesamtbestand der Unterlagen wird ein Inhaltsverzeichnis erstellt („Datenraumindex“), welches dem Kaufinteressenten bei der Prüfung die Orientierung erleichtert. Der Verkäufer wird auch genau regeln, wann und wie lange Unterlagen eingesehen werden dürfen, ob diese kopiert werden dürfen und wer für etwaige Rückfragen kontaktiert werden darf (“Datenraumregeln“). Etwaige Fragen sollten sodann auch immer nur in Bezug auf einzelne Dokumente zugelassen werden.
4.4 Due Diligence Bericht
Die Ergebnisse der Due Diligence werden (i. d. R. von den Prüfungsteams) in einem Bericht niedergelegt. Dem Bericht ist eine kurze Zusammenfassung der wesentlichen Feststellungen – insbesondere zu etwaigen Risiken – vorangestellt.
Diese Berichte der einzelnen Prüfungsteams sind regelmäßig der Bank des Käufers vorzulegen. Auf Basis dieses Berichtes wird sodann auch der Kaufvertrag ausverhandelt. Hierbei werden dem Verkäufer sodann Verpflichtungen zur Beseitigung der in der Due Diligence aufgedeckten Probleme oder zur Übernahme dieses Haftungsrisikos (z. B. durch Freistellungen) auferlegt.
4.5 Verwertung der Due Diligence Ergebnisse
Im Rahmen des Kaufvertrags wird häufig dokumentiert, welche Informationen dem Käufer während der Due Diligence zur Verfügung gestellt wurden. Der Verkäufer wird versuchen seine Haftung für etwaige Risiken des Zielunternehmens gänzlich auszuschließen, wenn dieses Risiko in den Due Diligence Unterlagen offengelegt wurde. Soweit Haftungsrisiken aufgedeckt wurden, wird der Käufer hier eine Beseitigung dieser Risiken vor Vertragsabschluss, eine Freistellung von diesen Risiken oder eine Kaufpreisreduzierung verlangen.
Im Rahmen des Kaufvertrags wird häufig dokumentiert, welche Informationen dem Käufer während der Due Diligence zur Verfügung gestellt wurden. Der Verkäufer wird versuchen seine Haftung für etwaige Risiken des Zielunternehmens gänzlich auszuschließen, wenn dieses Risiko in den Due Diligence Unterlagen offengelegt wurde. Soweit Haftungsrisiken aufgedeckt wurden, wird der Käufer hier eine Beseitigung dieser Risiken vor Vertragsabschluss, eine Freistellung von diesen Risiken oder eine Kaufpreisreduzierung verlangen.
5. Fazit: Die Due Diligence ist für erfolgreiche M&A-Transaktionen unerlässlich
Sowohl auf Käufer als auch auf Verkäuferseite ist die Due Diligence ein unerlässlicher Vorgang im Rahmen einer M&A-Transaktion. Während der Verkäufer seinen Unternehmenswert untermauern möchte , ist der Käufer vorwiegend an der Aufdeckung von Risiken interessiert, für die er die Haftung beim Kauf ausschließen kann bzw. die ihm die Möglichkeit einer Kaufpreisreduzierung geben .
Eine detaillierte Vorbereitung und umfassende Offenlegung der Unternehmensinformationen erhöhen das Vertrauen und die Transaktionssicherheit.
